3.1. PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES
Es el instrumento utilizado por las entidades estatales con la finalidad de planificar toda actividad relacionada con compras y contratación pública, permitiéndoles identificar, registrar, programar y divulgar sus necesidades de bienes, obras, servicios, y diseñar estrategias de contratación basadas en agregación de la demanda que permitan incrementar la eficiencia del proceso de contratación.
El Decreto 1082 de 2015 en su artículo 2.2.1.1.1.4.1. o la norma que lo modifique o sustituya, establece las condiciones que deben tener en cuenta las entidades para la elaboración del Plan Anual de Adquisiciones, el cual debe ser publicado en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP, o la que haga sus veces, a más tardar el 31 de enero de cada año, según lo establecido en el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 o la norma que lo modifique o sustituya.
Sin perjuicio de la salvaguarda del principio de planeación, el Ministerio realizará actualizaciones al Plan Anual de Adquisiciones en los siguientes eventos de carácter imprevisto:
Cuando haya necesidad de ajustar los cronogramas de adquisición, valores, modalidad de selección, origen de los recursos;
En el evento de requerirse incluir nuevas obras, bienes y/o servicios;
Cuando sea necesario excluir obras, bienes y/o servicios; y,
Cuando se dé la necesidad de modificar el presupuesto anual de adquisiciones.
3.2. SOLICITUDES DE CONTRATACIÓN
La solicitud de contratación es un requerimiento por medio del cual, el área interesada solicita dar inicio al Proceso de Contratación y deberá estar acompañada por los documentos mínimos para la selección del contratista.
En la etapa de planeación, la dependencia que identifique la necesidad de adquirir una obra, bien o servicio, elaborará los documentos que soporten la necesidad a contratar, tales como: (i) estudios previos, (ii) estudios de mercado y del sector, (iii) identificación, asignación, estimación y cobertura de riesgos, (iv) definición de los requisitos habilitantes y criterios de evaluación y calificación de las propuestas, teniendo en cuenta los planes y políticas nacionales, territoriales y su necesidad de articulación y (v) todos los demás que apliquen, conforme la modalidad de selección o tipología contractual que se requiera. Los documentos en mención sirven, no sólo de soporte para el análisis de las necesidades del Ministerio y la conveniencia de la futura contratación, sino también para la estructuración del proyecto de pliego de condiciones y sus anexos.
3.2.1. ANÁLISIS DEL SECTOR
Hace referencia al proceso de planificar, recopilar, analizar y comunicar datos relevantes acerca de los proveedores de un bien o servicio, disponibilidad en el mercado local, nacional o internacional y de sus posibles distribuidores, tendencias y características del comportamiento del sector económico, así como un análisis de los costos directos e indirectos en los que incurriría la entidad para la ejecución del contrato/convenio, con la finalidad de contar con sólidos argumentos para tomar decisiones referentes al futuro proceso de selección y relacionadas con su modalidad, requisitos habilitantes, riesgos, presupuesto estimado, carga tributaria que aplique para cada bien o servicio, así como los costos directos e indirectos, AIU, e incluir el IVA, si este se causa, entre otros. El análisis del sector relativo a la contratación deberá contener un análisis legal, comercial, financiero, organizacional, técnico y del riesgo de la contratación a desarrollar, con apego a lo dispuesto en la Guía de Elaboración de Estudios del Sector expedida por Colombia Compra Eficiente o por la entidad que haga sus veces, que se encuentre vigente al momento de elaborar los mencionados documentos. Igualmente, deberán observarse las circulares, guías y demás directrices internas que sobre el particular expida el Ministerio.
El análisis del sector y estudio de mercado será realizado con base en los documentos técnicos elaborados por la dependencia líder de la necesidad de contratación, y de acuerdo con sus resultados, contendrá el análisis y recomendaciones de los criterios que deban ser adoptados en el proceso de contratación, para favorecer la libre concurrencia de oferentes, de acuerdo con la modalidad de contratación y las particularidades del proceso.
3.2.1.1 ANÁLISIS DE MERCADO
El estudio de mercado es el instrumento que permite establecer los precios de los bienes y/o servicios que pretende adquirir una entidad estatal, generando la estructuración y justificación del presupuesto estimado de un proceso de contratación. Tiene como objetivo realizar el análisis de los diferentes precios de los bienes o servicios a contratar de acuerdo con su verificación en el mercado. Como resultado de dicho análisis, la Entidad podrá determinar precios de referencia, identificar su variación en el tiempo, analizar diferentes escenarios para establecer la relación de costo/beneficio, realizar proyecciones de precios, analizar las variables consideradas para calcular el presupuesto oficial o precio del contrato, entre otras.
En cumplimiento de lo señalado en el artículo 1 1 del Decreto 1600 de 2024, al llevar a cabo el procedimiento de investigación y análisis o estudio del mercado, no se realizarán consultas cerradas ni direccionadas a grupos reducidos de empresas.
En consecuencia, y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1600 de 2024, las áreas técnicas responsables de los procesos contractuales deberán garantizar la realización de consultas del mercado mediante Solicitudes de información a los Proveedores a través del Sistema Electrónico de Compras Públicas o cualquier otro canal que garantice que dichas cotizaciones no sean resultado de consultas cerradas ni direccionadas a grupos reducidos de empresas.
En caso de no conseguir la información suficiente en el procedimiento de solicitud de información, cualquiera de los siguientes factores puede tenerse en cuenta para efectuar un adecuado estudio de costos y mercado, así:
Cotizaciones.
El estudio de costos puede efectuarse, además, mediante la solicitud de cotizaciones a empresas del sector de los bienes o servicios requeridos, verificación de precios o condiciones de mercado en Internet (dejando constancia escrita en el documento de análisis del sector, por parte del apoyo o profesional encargado del proceso, donde se detalle la gestión realizada a través de llamadas, visitas técnicas, empresas contactadas, resultados obtenidos y novedades encontradas), así mismo, la utilización de datos y cifras históricas obtenidas de experiencias anteriores efectuadas por la administración, y en general cualquier mecanismo que permita precisar el valor comercial del bien o servicio a contratar.
Para proyectar el presupuesto oficial en caso de que se obtengan cotizaciones o valores en moneda extranjera y que se contemple la posibilidad de aceptar las variaciones en el valor de la misma, teniendo en cuenta que el pago es posterior, habría que dejar contemplado en el análisis del sector, las circunstancias o variables que afectarían dicho presupuesto, con el fin de tomar medidas al respecto, ya que pueden surgir cambios que afecten dicha proyección.
Condiciones Comerciales.
Se debe anotar la forma de pago, el tiempo de entrega, la validez de la oferta, el porcentaje de descuentos por pronto pago en caso de ofrecerse y la garantía en meses del producto ofrecido. Además, si es necesario, se deben especificar todas las observaciones que los proveedores crean o tengan a cada requerimiento, como por ejemplo obras adicionales para la instalación de los bienes.
El análisis del sector debe cubrir tres áreas:
Aspectos generales: La entidad estatal debe revisar los aspectos generales del mercado del bien, obra o servicio, por lo tanto, deberá analizar los factores económicos, técnicos y regulatorios, los cuales pueden tener un alcance local, regional, nacional o internacional dependiendo del proceso de contratación.
Análisis de la demanda: Cómo ha adquirido la entidad estatal en el pasado este bien, obra o servicio; análisis histórico interno donde se identifica a través de qué proceso de contratación se ha adquirido el bien o servicio, cuánto ha pagado por ello, quiénes han sido sus proveedores, etc.
Análisis de la oferta: Hace referencia a quién vende, permite identificar los proveedores, en el mercado nacional e internacional. Cuál es la dinámica de producción, distribución y entrega de bienes, obras o servicios.
En todo caso, el Ministerio de acuerdo con la modalidad de selección aplicará las recomendaciones sugeridas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente –, respecto a la(s) metodología(s) o herramienta(s) para realizar el estudio del sector y de los oferentes por tipología contractual adoptada(s) a través de la(s) guía(s) o manual(es) que expida para el efecto.
Así las cosas, el área técnica responsable del proceso contractual consultará las condiciones del mercado y el costo del bien o servicio, ubicando las diferentes fuentes de información, así:
Fuente interna:
En el contexto de fuentes internas, se consulta al precio histórico de una contratación realizada y ejecutada durante vigencias anteriores con similar objeto al del análisis de mercado.
Fuente externa:
Se acude en el mercado a proveedores que de acuerdo al servicio que prestan tienen la vocación para participar del proceso de selección, cotizando la prestación del servicio.
Así mismo, a través de la página de contratación del Estado, se ubican los procesos que con igual o similar objeto han adelantado otras Entidades públicas; lo anterior, con el propósito de determinar características del producto, proveedores, costos y en general tener un amplio conocimiento en el servicio requerido por la Entidad.
En los documentos del proceso se dejará constancia de: (i) la verificación de la ausencia de inhabilidades e incompatibilidades de las empresas que coticen, (ii) del proceso que permitió la determinación del precio, (iii) el mecanismo seleccionado para fijarlo y (iv) la justificación de esa elección, de conformidad con lo señalado en el artículo 2.1.4.3.2.1 del Decreto 1600 de 2024.
3.2.2. ANÁLISIS Y ESTUDIOS PREVIOS
Los análisis, estudios y documentos previos, hacen referencia a requisitos de orden legal que deben preceder todo proceso contractual con independencia de su modalidad de selección, con las particularidades de la naturaleza de cada contrato (estudios de costos, , documentos técnicos, planos, diseños, condiciones técnicas con la respectiva viabilidad técnica, los capítulos de contenido técnico del Pliego de Condiciones (para los casos de convocatoria pública) y los formatos de índole técnico y económico, o los que apliquen según el caso específico).
Estos documentos son indispensables dentro del proceso contractual, en tanto son el soporte de la planeación que realiza el área técnica respectiva para identificar una necesidad, priorizarla y recomendar al ordenador del gasto que sea suplida mediante determinada contratación. En tal sentido, su contenido es responsabilidad de las áreas generadoras de cada necesidad contractual.
Para la elaboración de los documentos previos, el área líder de la necesidad deberá cumplir lo dispuesto sobre el particular en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para cada modalidad de selección, así como el procedimiento que para el efecto haya expedido la Entidad con la utilización de los formatos y guías correspondientes y la observancia de las circulares y orientaciones implementadas por el Ministerio.
3.2.2.1. CONTENIDO MÍNIMO DEL DOCUMENTO DE ESTUDIOS PREVIOS
El documento de estudios previos debe contener como mínimo, lo señalado en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 o la norma que lo modifique o sustituya.
A continuación, se relacionan expresamente todos los aspectos que, además de los mínimos establecidos por la normatividad vigente, deben contener los estudios previos para el caso de los procesos de contratación que convoque el Ministerio de Salud y Protección Social:
Descripción de la necesidad que pretende satisfacer la entidad pública con la contratación a celebrar, la utilidad o beneficio que reporta para la entidad, razones que sustentan la contracción dentro del plazo en que se ejecutará el contrato/convenio.
Descripción de las especificaciones técnicas mínimas de los insumos, bienes, productos, obras o servicios a entregar.
Identificación del objeto del contrato o convenio, indicando sus especificaciones técnicas autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, cuando el contrato incluya diseño y construcción.
Análisis e identificación si el objeto de la contratación se tipificaría dentro de alguno de los documentos tipo vigentes y desarrollado por La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente u entidad competente.
Plazo de ejecución razonable y posible de cumplir sin exceder la vigencia fiscal, salvo que se cuente con la aprobación de vigencias futuras.
Lugar de ejecución.
Domicilio contractual.
El valor estimado del contrato o convenio soportado en los precios del mercado y la justificación de este.
Forma de pago. Respecto a los pagos anticipados y anticipos, sólo de cumplirse con los requisitos legales para estipularlos, estos no podrán superar el 50% del valor del contrato/convenio y para los desembolsos, deberán ajustarse a los requisitos que determine la normatividad vigente; de igual forma deberá constituirse la respectiva garantía única de cumplimiento en la cual se incluya el amparo de buen manejo del anticipo o pago anticipado.
Documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.
La modalidad de selección del contratista, incluyendo los fundamentos jurídicos que soportan su elección.
Indicación de los factores de selección de la oferta más favorable, tanto los requisitos que habilitan (capacidad jurídica, financiera, organizacional y/o experiencia) para presentar propuesta, como los criterios de evaluación de la oferta (económico, técnico, de apoyo a la industria nacional y/o población vulnerable).
La indicación de si la contratación respectiva está cobijada por un Acuerdo Comercial vigente para el Estado Colombiano.
Análisis del sector económico sobre el cual recaerá la contratación, desde la perspectiva legal, comercial, financiera y organizacional.
Descripción detallada de las obligaciones, actividades, productos, bienes o informes que debe entregar el contratista a la entidad.
Obligaciones de la entidad, (realizar pagos, entregar información).
Análisis sobre la necesidad de contar con interventoría para el contrato, de conformidad con lo señalado en el parágrafo primero del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 o la norma que lo modifique o sustituya, en caso de que éste supere la menor cuantía de la entidad. Igual análisis deberá realizarse cuando la Entidad requiera contratar personal de apoyo para el ejercicio de la supervisión.
Obligaciones y medidas ambientales que debe aplicar el contratista para la ejecución del objeto del contrato o convenio.
Análisis de los riesgos previsibles de la contratación y la forma de mitigarlos.
El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación sobre el particular. La definición de las garantías que se soliciten en los procesos de contratación deberá ser coherente con el objeto del proceso, la tipología contractual y la complejidad o especialidad de los riesgos a cubrir.
Análisis de la aplicabilidad de criterios y obligaciones ambientales (Compras Públicas Sostenibles).
Arbitramento (Cláusula Compromisoria) en los casos en los que se estime debe aplicar, junto con su correspondiente justificación.
El plazo para adelantar la liquidación del contrato o convenio.
Cuando se celebren contratos o convenios que generen derechos de autor, se debe determinar en los estudios previos lo relacionado con la facultad de explotarlos económicamente (cesión de derechos económicos), así como también la definición del tema dentro del marco normativo que regula la materia.
En el marco de la planeación de los procesos de selección, se analizarán las variables que permitirán estructurar los requisitos habilitantes para los procesos de selección y criterios de evaluación de las ofertas. El análisis y establecimiento de los requisitos se determinará desde los estudios del sector, con la debida justificación y soporte técnico, guardando proporción con el objeto del contrato, su valor, complejidad, plazo, forma de pago y el riesgo asociado al proceso de contratación. Algunos de los ítems a considerar en el proceso son:
Requisitos Habilitantes de Orden Técnico. La definición de los requisitos técnicos habilitantes será competencia del área líder de la necesidad, con el apoyo del Grupo de Gestión Contractual. Con el fin de garantizar la pluralidad de oferentes y la aplicación de los demás principios de la contratación, podrá realizar recomendaciones al área de donde proviene la necesidad en cuanto a la definición de estos requisitos. Las exigencias técnicas habilitantes solicitadas en los estudios previos deben ser adecuadas y proporcionales al objeto a contratar.
Requisitos Habilitantes de Capacidad Jurídica. La definición de los requisitos jurídicos será responsabilidad del Grupo de Gestión Contractual, conforme a los criterios establecidos en la ley.
Requisitos Habilitantes de Capacidad Financiera y Organizacional. La Dependencia solicitante establecerá los requisitos e indicadores financieros de los procesos de selección y serán verificados por la Subdirección Financiera de conformidad con lo establecido en el estudio del sector, análisis de mercado y demás variables; así mismo definirá la capacidad financiera, de organización y capacidad residual requerida, y serán remitidos al área líder de la necesidad para incorporarlos en los documentos previos.
Crítérios de Evaluación de las Ofertas. La definición de los criterios de evaluación de las ofertas será propuesta por el área líder de la necesidad y validada por del Grupo de Gestión Contractual de conformidad con el análisis del sector. Los criterios de ponderación o asignación de puntaje solicitados en los estudios previos deben ser adecuados y proporcionales al objeto a contratar. El Grupo de Gestión Contractual, con el fin de garantizar los principios de la contratación, podrá realizar recomendaciones al área de donde proviene la necesidad, en cuanto a la definición de estos criterios.
Rechazo de las ofertas. El Ministerio rechazará las ofertas presentadas, en los casos que se señalen en el pliego de condiciones o documento de invitación o equivalente. En todo caso, no podrá rechazarse una propuesta sino conforme a lo dispuesto en la Ley.
Aspectos Tributarios. Definida la carga tributaria que aplica según el bien o servicio a contratar, se deberá contemplar su valor, forma de pago y advertir en el estudio previo que cualquier tipo de impuesto que genere la suscripción y ejecución del contrato o convenio, estará a cargo del contratista. Corresponderá a la Subdirección Financiera o quien haga sus veces, según sus competencias, efectuar las retenciones correspondientes en el marco de las normas tributarias vigentes y de acuerdo con la ejecución del contrato/convenio, según corresponda.
Plazo en los Contratos. Los documentos previos deben contemplar el tiempo requerido para el cumplimiento exacto del objeto y cada una de las obligaciones a cargo del contratista, así como las actividades que requiera la Entidad para el recibo final.
Estrategias de Participación de Población Vulnerable en la Contratación. Las áreas del Ministerio desde la etapa de planeación, en los documentos previos deben dar cumplimiento a la ley y los lineamientos establecidos en materia de población vulnerable en la contratación.
Medidas Ambientales. Se incluirán en el estudio previo las obligaciones que en materia ambiental correspondan según la política ambiental y las directrices vigentes adoptadas por el Ministerio.
NOTA: Para la realización de los estudios previos, se deben consultar los formatos establecidos por la Entidad.
3.3. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL
El Certificado de Disponibilidad Presupuestal, de acuerdo con el artículo 2.8.1.7.2 del Decreto 1068 de 2015 o la norma que lo modifique o sustituya, es “documento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos. Este documento afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registró presupuestal. En consecuencia, los órganos deberán llevar un registro de éstos que permita determinar los saldos de apropiación disponible para expedir nuevas disponibilidades”.
El área solicitante debe gestionar por medio del formato dispuesto para tal fin, la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal, el cual deberá anexar a la solicitud de contratación presentada al Grupo de Gestión Contractual.
Cuando el proceso contractual se financie con recursos correspondientes al presupuesto de inversión, la solicitud de expedición del certificado de disponibilidad presupuestal es responsabilidad del jefe del área con iniciativa del gasto, y en todo caso, debe contar con la autorización del jefe de la Oficina Asesora de Planeación y Estudios Sectoriales, del Subdirector (a) financiero y del Ordenador del Gasto.
Si se trata de presupuesto de funcionamiento, la solicitud de expedición del certificado de disponibilidad presupuestal es responsabilidad del jefe del área técnica con iniciativa del gasto, y en todo caso, debe contar con la autorización del Ordenador del Gasto y Subdirector(a) financiero o quien haga sus veces.
En ambos casos, la aprobación final para la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal corresponde a los ordenadores del gasto.
Si en el certificado de disponibilidad presupuestal se indica la frase “previo concepto”, se debe efectuar el respectivo trámite de manera inmediata por parte de la dependencia solicitante ante la Oficina Asesora de Planeación y Estudios Sectoriales o el área que haga sus veces.
En el evento que se requiera de autorización para el compromiso de vigencias futuras, el jefe de la dependencia solicitante de la contratación debe adelantar los trámites para el efecto, conforme a la ley orgánica de presupuesto –Decreto Ley 111 de 1996 o la norma que lo modifique o sustituya - y demás normatividad vigente y aplicable.
Si se han expedido vigencias futuras o varios certificados de disponibilidad presupuestal o un certificado de disponibilidad presupuestal con varios rubros, en los estudios previos debe indicarse el monto de cada vigencia futura, CDP o rubro que se destine para la respectiva contratación, previendo que la sumatoria de las disponibilidades corresponda con el valor total del presupuesto oficial estimado para la contratación requerida.
Adicionalmente, el área técnica solicitante de la contratación deberá indicar en los estudios previos, la forma en que se realizará la afectación de cada certificado de disponibilidad presupuestal, cuando el contrato se respalde con varias disponibilidades presupuestales y/o vigencias futuras.
De otro lado, cuando las contrataciones no impliquen la ejecución de recursos a cargo de la Entidad, se omitirá la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal.
Por último, las contrataciones que se adelanten con presupuesto de otras Entidades públicas, como es el caso de las contrataciones que surgen con ocasión a la ejecución de convenios interadministrativos, la expedición de los certificados de disponibilidad presupuestal se adelantará con base en las disposiciones de la Entidad responsable de los recursos.
3.4. REVISIÓN DE LEGALIDAD POR EL GRUPO DE GESTIÓN CONTRACTUAL
El Grupo de Gestión Contractual de la Secretaría General procederá a verificar que los documentos estén completos y se ajusten a las disposiciones legales, enfocándose en lo siguiente:
Verificar que la necesidad y el presupuesto se ajusten a la modalidad de contratación y que esta a su vez esté contemplada en el Plan Anual de Adquisiciones - PAA.
Verificar que la descripción de la necesidad de contratación se encuentre debidamente justificada y guarde relación con las especificaciones técnicas, así como con las funciones y competencias de la dependencia solicitante.
Verificar la coherencia y redacción entre el objeto y las obligaciones o especificaciones técnicas y su relación con el tipo de contrato a celebrar.
Verificar la viabilidad de aplicación de documentos tipo vigentes.
Para el caso de contratación de personas naturales, verificar que el perfil propuesto cumpla los requisitos establecidos en la resolución que establece la escala de honorarios y perfiles para contratistas, en los casos en que aplique.
Verificar que las solicitudes de contratación contengan todos los documentos necesarios para adelantar la misma, según lo establecido en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, el presente Manual de Contratación y los listados de verificación documental según la modalidad de contratación.
Verificar de manera general que los requisitos habilitantes técnicos, así como los ponderables, guarden coherencia y cumplan con las disposiciones legales respectivas. De manera particular deberán, según el caso, tenerse en cuenta los criterios definidos normativamente para la participación de emprendimientos y empresas de mujeres; fomento y participación de población en pobreza extrema, desplazados, personas en procesos de reintegración o reincorporación a la vida civil, y sujetos de especial protección constitucional, así como de las MiPymes.
Verificar, con base en la información proporcionada por los oferentes y en la que reposa en los expedientes públicos registrados ante las Cámaras de Comercio, la existencia o no de situaciones de control de las que participen y, en particular, si son controlantes, controladas o comparten alguna de estas condiciones con otras personas que se encuentren participando en el mismo procedimiento de contratación, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1600 de 2024.
En caso de que la documentación y estudios previos no estén completos, en debida forma o existan dudas sobre su alcance y contenido, dentro del término señalado en los procedimientos internos vigentes en el Sistema Integrado de Gestión de la Entidad para la revisión, según sea la modalidad de contratación aplicable, desde el Grupo de Gestión Contractual se formularán por escrito y/o vía correo electrónico las observaciones al jefe del área solicitante, para que éste aclare, corrija o complemente los documentos y los remita para su nueva verificación. El jefe del área solicitante, con independencia de la desconcentración de funciones, es el responsable de efectuar las correcciones, aclaraciones o ajustes que se requieran, así como de complementar la documentación en los términos señalados en los referidos procedimientos internos vigentes en el Sistema Integrado de Gestión de la Entidad, según sea la modalidad de contratación aplicable, los cuales iniciarán su cómputo a partir del recibo de las observaciones.
Si vencido el término fijado por procedimiento interno, no se recibe la documentación corregida y completa, el Grupo de Gestión Contractual devolverá los documentos recibidos al área solicitante, quien, de persistir en la necesidad de contratación, debe efectuar todos los ajustes para solicitar nuevamente el trámite y remitir la documentación completa y ajustada según lo indicado en las observaciones que le fueron formuladas inicialmente. La devolución de una solicitud implica que, en caso de persistir la necesidad, debe ser radicada nuevamente, respetando en todo caso los términos que tenga el área para la contratación de determinada necesidad.
En caso, de que los documentos estén completos y se ajusten a las disposiciones legales, se procederá a adelantar el trámite del proceso de selección respectivo, o las verificaciones a que haya lugar, tratándose de contratación directa o se continuará con el procedimiento de acuerdo con la modalidad de selección de acuerdo con los procedimientos vigentes en el Sistema Integrado de Gestión de la Entidad.
3.5 INCORPORACIÓN DE LA SENTENCIA T-302 DEL 2017 EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN (PUEBLO WAYUU)
A continuación, se presentan los lineamientos que deben observar las áreas lideres de la necesidad al desarrollar en la fase de planeación de sus procesos de contratación del contrato, cuando adelanten procesos de selección, que tengan por objeto contribuir a la superación del estado de cosas inconstitucional (ECI) declarado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-302 de 2017. Este ECI se relaciona con la garantía efectiva de los derechos fundamentales a la alimentación, la salud, el agua potable y la participación de los niños y niñas del pueblo Wayúu, frente al incumplimiento de los parámetros constitucionales mínimos aplicables a las políticas públicas del Gobierno Nacional, el Departamento de La Guajira, los municipios de Riohacha, Manaure, Maicao y Uribia, así como de las autoridades indígenas con jurisdicción en estos territorios. En este sentido, las áreas lideres de la necesidad deberán incorporar el enfoque étnico cuando resulte pertinente al estructurar sus procesos contractuales. Esto implica que las Entidades Estatales deben considerar las costumbres, estructuras sociales, formas de organización y dinámicas internas de participación del pueblo Wayúu en los procesos de contratación cuyo objeto esté directamente relacionado con el goce efectivo de los derechos fundamentales a la alimentación, la salud, el agua potable y la participación de sus niños y niñas.
Los lineamientos que se señalan en este manual de contratación, en relación con la incorporación de la sentencia T-302 del 2017 en los procesos de contratación, se fundamentan en “Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de la Guajira – objetivo sexto constitucional de la sentencia T-302 de 2017”, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, “(…) como instrumento de buena práctica por parte de las entidades del orden Nacional y Territorial que adelanten procesos de contratación tendientes a lograr la superación del estado de cosas inconstitucional -ECI- declarado por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017”.
3.5.1. FASE DE PLANEACIÓN
Las áreas lideres de la necesidad deberán identificar, dentro de sus proyectos de inversión y en la justificación de la necesidad consignada en los estudios previos, los objetivos constitucionales relacionados en la sentencia T-302 de 2007, así como los criterios previstos para la selección de beneficiarios cuando el objeto contractual así lo requiera. Los criterios de focalización establecidos por los programas, o los mecanismos de selección de beneficiarios, deben ser públicos, objetivos y acordes con los principios constitucionales.
Para la ejecución de los proyectos de inversión, las áreas lideres de la necesidad, deben adelantar una planeación estratégica que permita vincular cada contrato derivado de dichos proyectos con los objetivos constitucionales definidos por la Corte Constitucional en la Sentencia T-302 de 2017. En cumplimiento de lo señalado en el numeral 9.4.6.1 de dicha providencia, dentro de cada Proceso de Contratación deberán reportar la información relacionada con los beneficiarios de manera desagregada por municipios, corregimientos, centros poblados, rancherías o conforme a la zonificación que resulte adecuada según otros criterios pertinentes.
3.5.2. ANÁLISIS DEL SECTOR
Adicional al contenido de los estudios previos señalados en la normativa y en el numeral 3.2.1 de este manual, para efecto de atender lo dispuesto en la sentencia T-302 de 2017, las áreas lideres de la necesidad que estructuren los procesos de contratación, de acuerdo con el objeto a contratar deberán realizar una caracterización de las comunidades que puedan llegar a tener relación directa con la contratación, esto permitirá identificar los riesgos, problemas, metas e indicadores para el proyecto.
Para delimitar la necesidad objeto a contratar, las áreas lideres de la necesidad, están obligadas a realizar el análisis respectivo que permita una compra pública conveniente de acuerdo con las características, fuentes de financiación, necesidades y potencialidades del Pueblo Wayúu. De esta forma, es necesario que el área líder de la necesidad, al adelantar los procesos de contratación tendientes a lograr la superación del estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-302 de 2017, tenga en cuenta lo siguiente:
La identificación de la situación que afecta negativamente a la comunidad; a partir de esta caracterización se evidenciará la carencia, inexistencia, deficiencia o disminución en la satisfacción de uno o varios derechos que finalmente deberán ser objeto de intervención por parte del Ministerio mediante un contrato estatal.
Examinar cuál es la situación deseada que se pretende alcanzar con la ejecución del contrato.
Identificar a los miembros y zonas de la comunidad que de manera directa o indirecta van a tener un impacto positivo o negativo con la ejecución del contrato.
Disponer de espacios que garanticen la participación del Pueblo Wayúu, donde puedan manifestar sus necesidades y aportes, los cuales podrán desarrollarse a través de sus autoridades propias o de manera directa con la comunidad que va a ser la beneficiaria final del contrato. Este espacio de diálogo permitirá armonizar el interés general con el del Pueblo Wayúu, precaviendo la materialización de impactos no deseados.
En todo caso, es importante que estos espacios de participación sean documentados. Esto permite su contenido pueda ser validado como insumo del análisis del sector y de los estudios previos.
En caso de ser necesario, realizar visitas técnicas a los lugares donde se va a ejecutar el contrato, para conocer de manera directa las condiciones de vida reales de los miembros de la comunidad que van a ser beneficiados con la ejecución del contrato, en especial cuando el bien que se pretende adquirir sea una obra. En tanto, en que su resultado también podría tener influencia en los costos para la ejecución del contrato.
Con el estudio del sector se busca construir una visión comparativa del entorno conforme a los objetivos que se van a alcanzar a través de la celebración del contrato estatal por parte del Ministerio. En todo caso, esta construcción debe guiarse por el principio de progresividad, de tal forma que, mediante la celebración de los contratos, con sujeción estricta al marco jurídico vigente, se adopten medidas tendientes a lograr la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales del Pueblo Wayúu.
3.5.3. CONSULTA DE MERCADO
El área líder de la necesidad deberá realizar consultas al mercado. Para el caso concreto, asociado al cumplimiento de la sentencia T-302 de 2017, si bien este tipo de mecanismos pueden desarrollarse de manera remota, para el caso particular, es necesario realizar un trabajo de campo que permita la obtención de la información de manera acertada acerca de las características que ofrece el mercado de La Guajira que puedan ser incluidas en el proceso de contratación.
3.5.4. MESAS DE TRABAJO
Son reuniones que debe realizar el área líder de la necesidad con los posibles proveedores que suministran el bien o el servicio en La Guajira (en el caso que existan) que necesita el Ministerio. En este espacio el área identificará cómo funciona el mercado y buscar responder algunas de las siguientes preguntas, con el fin de apoyar el análisis del sector y conocer los precios del mercado:
¿Cuáles son los bienes y/o servicios que se encuentran actualmente en el mercado de la región de La Guajira?
¿Qué variables influyen en el precio final del bien o del servicio?
¿Existe alguna regulación para contratar en la región de La Guajira que afecte la adquisición del bien o servicio?
¿Varios proveedores de la región de La Guajira pueden satisfacer la necesidad?
¿En caso de que en la región de La Guajira no se encuentren los proveedores que puedan satisfacer la necesidad, dónde se encuentran ubicados los proveedores?
¿Qué tiempo necesita el proveedor para cumplir con el suministro del bien o del servicio?
Sin perjuicio de lo anterior, el área líder de la necesidad también podrá hacer uso de las Ferias de Negocios Inclusivas, previstas en el artículo 3 del Decreto 142 del 2023, que adiciono el Decreto 1082 de 2015. En estos espacios, se generarían insumos para el análisis del sector económico relativo al objeto de los procesos de contratación que se adelantarán en el Departamento de La Guajira e identificar los eventuales obstáculos que pudieran limitar la participación de diferentes proveedores.
3.5.5. IDENTIFICACIÓN DE PROVEEDORES
Este proceso permite desarrollar el conocimiento suficiente sobre los mismos, de manera que se puedan definir estrategias de compra de las categorías estableciendo la calidad y condiciones iniciales que deben cumplir los proveedores.
Para identificar los potenciales proveedores es recomendable utilizar varios enfoques según la metodología de Abastecimiento Estratégico. El primero de ellos es listar a los proveedores que participaron como proponentes en Proceso de Contratación con Entidades Estatales, para lo cual las Herramientas de Visualización para el Análisis de la Oferta, desarrolladas en el marco del Modelo de Abastecimiento Estratégico pueden ser de gran ayuda.
Un segundo y tercer enfoque es el de listar los proveedores alternativos que tradicionalmente no han ofertado en los procesos y cuyos bienes o servicios presentan poca variación frente a la necesidad o proveedores que no compiten en el mercado de oferta, pero que pueden desarrollar capacidades necesarias para competir. En estos casos se pueden consultar las bases de datos e información del Sistema de Información y Reporte Empresarial –SIREM–; de las Cámaras de Comercio y de los gremios; y cualquier otro sistema de información empresarial o sectorial disponible en el mercado.
3.5.6. CARACTERIZACIÓN DEMOGRÁFICA
El área líder de la necesidad debe realizar una investigación sociodemográfica dentro del estudio del mercado que permita identificar qué tipo de población habita en la región de La Guajira y determinar qué características poseen sus habitantes que puedan aportar al proceso de contratación. Por ejemplo, si dentro de su análisis la entidad evidencia que existe un gran número de mujeres cabeza de familia, puede incluir un criterio puntuable que permita la contratación de estas para ser empleadas en el proyecto, con el fin de incluir dicho criterio en los documentos del proceso, es decir, se podría evaluar un criterio social tal y como lo contempla el parágrafo 4 del Artículo 4 del Decreto 142 de 2023 y así establecer factores de desempate tal y como lo contempla el artículo 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015 . Otro ejemplo resulta de analizar la cantidad de personas que puedan aplicar a los beneficios de la Ley de mi primer empleo.
Finalmente, la investigación del análisis del tipo de población permite definir aspectos que pueden ser incluidos dentro de los documentos del proceso según los aportes que puedan generar los habitantes de La Guajira a la ejecución del proceso de selección adelantado por el Ministerio.
3.5.7. ESTUDIOS PREVIOS
Adicional al contenido de los estudios previos señalados en la normativa y en el numeral 3.2.2.1 de este manual, para efecto de atender lo dispuesto en la sentencia T-302 de 2017, el área líder de la necesidad justificará la priorización de los beneficiarios del proyecto. Esta justificación debe atender a criterios objetivos y verificables, alineados con la garantía de los derechos fundamentales del Pueblo Wayúu.
3.5.7.1. CONSULTA A COMUNIDADES
El área líder de la necesidad, al estructurar sus procesos, en la etapa de planeación deberá tener en cuenta la consulta con comunidades. Este, es otro trámite que deberá tenerse en cuenta en la etapa de planeación del Proceso de Contratación en aquellos proyectos en los cuales se verifique la presencia de grupos étnicos en la zona en la cual se va a desarrollar. La consulta con comunidades se fundamenta en el derecho que tienen los pueblos de decidir sobre sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte sus vidas, creencias, institucionales y bienestar espiritual y a la tierra que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en lo posible su propio desarrollo económico, social y cultural.
En consecuencia, el área líder de la necesidad, al estructurar su Proceso de Contratación deberá verificar si en el área de influencia del proyecto hay presencia de grupos étnicos. En caso de certificarse la presencia de grupos étnicos, se deberá solicitar el inicio de la consulta previa con el Ministerio del Interior. No obstante, es importe aclarar que, debido a su naturaleza, no todas las actividades, productos, obras o servicios requieren del desarrollo de la Consulta Previa. Para determinar la procedencia de la consulta previa respecto de algún proyecto en específico las Entidades Estatales pueden acudir a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. En el marco del deber de debida diligencia, también deben activarse proactivamente otros mecanismos de participación distintos a la consulta previa, como puede ser mesas de diálogo, socializaciones, escenarios de participación o concertación, entre otros.
3.5.8. DEBIDA DILIGENCIA
La debida diligencia, se traduce en la forma en la que el área líder de la necesidad determina que información se necesita para comprender los impactos negativos, reales y potenciales, que las actividades del contrato pueden generar sobre el ejercicio de los derechos humanos del Pueblo Wayúu, en un momento determinado de la operación y el contexto operacional especifico, así como las medidas necesarias que se deban tomar para prevenir, mitigar y compensar esos impactos.